浅析国际工程项目见索即付保函的止付——以新加坡为例

工程总承包之家2018-09-20 15:12:07


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在国际建设工程项目中,业主通常都会要求承包商提供履约担保。承包商履约担保主要的形式为履约保函(performance bond)。


履约保函通常是由银行、保险公司或其他金融机构(以下简称“担保人”)应承包商的要求向业主出具,承诺当承包商违约时向业主支付保函中所列的款项。


常见的履约保函有两种形式:附条件的保函(conditional performance bond)和见索即付保函(ondemand performance bonds)。


如果承包商提供的是见索即付保函,那么,在这种保函之下,担保人在接到业主声称承包商违约的索赔通知时,即支付保函的金额,不论承包商实际上是否有违约行为。


因此,“对于见索即付履约保函,担保银行通常并不关注与该保函相关的基础合同,且没有义务审查是否存在基础合同的违约行为,受益人在索赔时也不必提交对方违约的证据”[①]。


在国际工程市场中,由于业主通常处于强势地位,因此会坚持承包商提供见索即付保函。然而,显而易见的是,有些业主可能会滥用其手中握有的保函。


一旦保函被业主恶意索赔,承包商可能会遭受严重的经济损失。在业主依据保函索赔时,承包商只能求助于法院,向法院申请禁令(injunction)以阻止担保人向业主支付保函项下的金额。


目前,世界上多数国家法院认可的签发禁令的理由主要是受益人的欺诈行为,并且对其适用持极为严格、谨慎的态度


 (一)

新加坡法院对止付的态度


目前,随着新加坡国际仲裁中心逐渐成为国际工程合同当事方所青睐的争议解决机构,新加坡的法律也经常为当事人选定为国际工程合同所适用的法律


既然履约保函是工程合同文件的一种延伸,那么除非合同双方另有约定,保函的适用法律和司法管辖权应与合同文件保持一致


因此,无论是业主还是承包商、银行,都有必要了解新加坡的法院是如何处理见索即付履约保函的止付。


在新加坡,关于履约保函止付的法律主要体现在其法院的判例当中[②]。近年来,新加坡的法院已经审理了不少这样的案件。


在1995年的Bocotra Construction Pte Ltd & Orsv. A-G (No2)案中,新加坡最高法院上诉庭第一次对如何处理这一问题给予了详细的论述。


在Bocotra案中,上诉庭肯定了在新加坡适用的、源于英国法的履约保函原则:


(1)独立性原则,即见索即付履约保函独立于基础合同及基础合同的纠纷;


(2)“手中现金”原则,即保函应被视为“手中现金”,因为在信用证、保函的使用中,维护交易的稳定性是相当重要的[③]。在肯定了上述两个原则之后,基于英国法的立场,上诉庭提出“欺诈”(fraud)或“显失公平”(unconscionability)可以是法院签发禁令的条件。


(二)

新加坡法院的创新


在英国法律的基础上,新加坡法院创造性地引入“显失公平”的概念作为履约保函止付的理由之一,在这个过程中,他们已经具备一套灵活的措施以实现公正。


(1)不同于“欺诈”的理由——“显失公平”


在Bocotra案中,新加坡最高法院上诉庭确认“欺诈”是法院发布止付禁令的理由。这也是大多数国家法院都认可的理由。至于“欺诈”的构成要件,Chartered Electronics Industries Pte Ltd v The Development Bank ofSingapore的判决表明,“在履约保函的背景下,‘欺诈’意味着丧失诚信” [④]。


与此同时,上诉庭还首次提出“显失公平”也可以是止付的理由。在判决书中,上诉庭提出:“欺诈或显失公平可构成停止支付履约保函项下金额的理由”。遗憾的是,上诉庭并没有给出“显失公平”的定义,也没有对其进行解释。


这在一定程度上导致了法律适用的不确定性。因为在当事人申请履约保函的止付禁令时,法官也难以确定“显失公平”是不是一个与“欺诈”完全不同、独立于“欺诈”的理由。


不过,在随后的GHL Pte Ltd v Unitrack BuildingConstruction Pte Ltd案件中,上诉庭解决了上述的不确定性。上诉庭明确“显失公平”是一个与“欺诈”完全不同、独立于“欺诈”的概念。


上诉庭在判决中提到,“只要有证明存在‘欺诈’或‘显失公平’的表面证据(Prima facie evidence),法院就可以介入保函的索赔程序直到全部相关情况被调查清楚。……在我们看来,没有理由可以认为只有‘欺诈’才是法院可以对履约保函的独立性加以干涉的唯一前提条件” [⑤]。


此外,新加坡最高法院上诉庭还在Samwoh Asphalt Premix Pte Ltd v Sum Cheong Piling Pte Ltd案件中,重申“‘显失公平’是一个与‘欺诈’完全不同、独立于‘欺诈’的概念,履约保函项下的支付可以因‘显失公平’的存在而被阻止”[⑥]。


至此,在履约保函的止付这一问题上,相比之下新加坡的法院走得更远了。因为除了“欺诈”,新加坡的法院还承认“显失公平”也可以是发布止付禁令的理由


(2)“显失公平”的判断


在GHL Pte Ltd vUnitrack Building Construction Pte Ltd[⑦]案件中,最高法院上诉庭表明了认可“显失公平”的立场,并援引了新加坡最高法院高等法庭的Lai Kew Chai法官在Raymond Construction Pte Ltdv Low Yang Tong and AGF Insurance (Singapore) Pte Ltd案件中对“显失公平”所下的定义:“在我看来,‘显失公平’与‘不公平’(unfairness)有关,明显不同于诓骗、欺诈或其他类似不端行为,也明显不同于‘丧失诚信’,因此,在‘显失公平’的情况下,法院本着良知(conscience)会制止某一当事人的行为或者拒绝帮助某一当事人。不过,当事人的一般违约行为本身并不是显失公平的”[⑧]。


Lai Kew Cha法官没有进一步对“显失公平”这一概念给出全面的定义,以致于何种行为可以被视为显失公平的这一问题也依然没有得到解决。


不过,上诉庭的Chao Hick Tin法官在审理Dauphin Offshore Engineering & Trading Pte Ltd v The PrivateOffice of HRH Sheikh Sultan bin Khalifa bin Zayed Al Nahyan一案时,提出了他自己对“显失公平”的看法:“我们认为除了能够指出‘显失公平’具有诸如缺少诚信等泛泛的特征之外,是不可能给出‘显失公平’的定义。至于何种情形可以构成‘显失公平’取决于每个案件的具体事实。这是每个具有此类案件管辖权的法院所必须思考的问题,因为预先设定的判断依据是不存在的”[⑨]。


(3)“显失公平”可以导致部分止付


新加坡的法院在处理因“显失公平” 导致的止付时,显得非常灵活。比如,Eltraco International Pte Ltd v CGH Development Pte Ltd案件的审理就体现出了这种灵活性。


在该案中,上诉庭认为:“根据履约保函的文字表述来看,虽然受益人有权随时要求担保人支付保函中规定的金额,但是法院为保障公正,依然可以行使其自由裁量权限制受益人依据保函索赔的权利,对显失公平的部分金额发出止付禁令” [⑩]。


这意味着承包商可以使履约保函中的部分金额被止付,避免业主不合理地得到保函的全部金额。


(三)

结    论


总而言之,除“欺诈”之外,“显失公平”常被新加坡的法院援引为履约保函止付的理由,并行使其自由裁量权发出止付禁令。


由于“显失公平”的定义一直不明确,所以具体案件中的“显失公平”还需根据其具体事实情况予以确认。


因此,值得承包商注意的是,无论是基于何种理由,如果要向新加坡的法院申请止付禁令,申请人必须提供尽可能多的、有证明力的证据以证明业主依据履约保函索赔的行为是欺诈或显失公平的,这样,才有可能说服法院签发禁令。




注释:

[①] Poh Chu Chai, Law of Pledges, Guarantees and Letters of Credit,(LexisNexis, 5th ed, 2003) at pp 855–863 and 876–881.

[②]新加坡属英联邦成员国,是普通法系国家,由于历史原因,英国的很多法律被新加坡直接接纳而成为其法律体系的主要渊源之一。

[③] Bocotra Construction Pte Ltd & Ors v A-G (No 2) [1995] 2 SLR733.

[④] Chartered Electronics Industries Pte Ltd v The Development Bank ofSingapore [1999] 4 SLR 655.

[⑤] GHL Pte Ltd v Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999] 4 SLR604.

[⑥] Samwoh Asphalt Premix Pte Ltd v Sum Cheong Piling Pte Ltd [2002] 1SLR 1.

[⑦] GHL Pte Ltd v Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999] 4 SLR604.

[⑧] unreported, Suit No 1715 of 1995, 11 July 1996.

[⑨] Dauphin Offshore Engineering & Trading Pte Ltd v The PrivateOffice of HRH Sheikh Sultan bin Khalifa bin Zayed Al Nahyan [2000] 1 SLR 657.

[⑩] Eltraco International Pte Ltd v CGH Development Pte Ltd [2000] 4SLR 290.


作者:法务新哥 工程总承包之家一线创作人,中冶赛迪法务

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