【建纬观察】浅谈国际工程见索即付保函的止付问题

建纬北京律所2020-11-19 13:45:09

 

浅谈国际工程见索即付保函的止付问题


在国际工程市场中,业主通常处于强势地位,往往会要求承包商提供见索即付保函。见索即付保函相比于从属性保函具有担保信用高、操作方便的优势,但见索即付保函的独立性原则导致基于基础合同的抗辩权丧失殆尽,由此带来的恶意索赔风险显而易见。银行在支付业主索赔款之后,往往会通过追偿权和反担保措施将索赔风险转移给承包商。笔者从见索即付保函的止付上,谈一谈国际工程承包商如何利用见索即付保函的止付机制维护自身利益。在这里必须说明,见索即付保函的止付只能作为一种事后补救措施,而不能作为规避恶意索赔风险的常规手段。

何谓“见索即付保函”,根据国际商会《见索即付保函统一规则》(以下简称“URDG758”)的定义“Demand guarantee or guarantee means any signed undertaking, however named or described, providing for payment on presentation of a complying demand”,见索即付保函(又称独立保函)是担保人按申请人指示出具的在保函确定的最高保额内,凭与保函条件所规定的相符单据,担保人向受益人支付索赔款项的承诺。在国际工程中,以银行开具的见索即付履约保函为例,银行是担保人,承包商是保函的申请人,业主是受益人。

银行自行止付

见索即付保函具有单据化的特征,URDG758对非单据条件作出了限制性规定:除了日期或者时间间隔外,保函不应规定没有指定单据表明已经满足该项条件的条件。如果保函没有指定这种单据,并且该条件的满足不能够通过担保人自己的记录或者保函里规定的索引来确定,那么担保人将视该条件未作规定并且不予理会,除非为了确定可能出现在保函项下提交的单据上的内容与保函的其他内容是否冲突。银行仅关注索赔申请人是否提供了保函上规定的相符文件,只要这些文件表面上符合保函规定的要求,银行即无条件付款。

银行自行止付的条件,通常包括以下三种情形:

    索赔人的索赔要求超过保函所规定的有效时限;

    索赔数额超过保函规定的担保金额;

    索赔人提供的索赔文件不符合保函要求。

需注意的是,保函的效力期限是除斥期限,索赔人的索赔权利受到除斥期限的制约,但不受次数的限制,索赔人在保函的有效期限内重新提供相符的索赔文件,仍能行使索赔的权利。根据URDG758的规则,索赔人的索赔金额受保函规定的索赔最高额度的限制,保函规定的最大金额支付完毕之后,无论是否已退回保函及其修改书,该保函即失去效力。

银行对于见索即付保函,审查单据的一致性,即单单相符,要求包括:

    提交文件与保函规定的一致;

    提交文件之间不存在矛盾;

    文件中所记载的事件与保函所指向的事件一致。

银行在知悉索偿或保函延期要求之后,应立即告知保函的申请人或反担保人(如有),反担保人应立即告知反担保函的申请人相关索偿或保函延期要求。银行在处理索赔问题时应当持有谨慎且善意的态度。

申请法院止付


在国际工程中,除了银行自行止付的方式外,保函申请人也可以通过向法院申请止付令的方式以阻止担保人向保函受益人支付。

在各国司法实践中,保函申请人通常以下列依据申请法院止付:

(一)银行未尽到谨慎审查义务

银行未对保函受益人所提交的索赔文件进行谨慎审查,保函受益人请求行为存在超过保函所规定的有效时限、索赔数额超过保函规定的担保金额、索赔文件不符合保函要求等情形时,银行未及时止付而同意受益人的请求时,保函申请人可以向法院申请支付令以阻止银行向受益人支付保额的行为。

(二)受益人存在欺诈

目前,世界上许多国家的法院认可“受益人欺诈”是保函止付的依据,但对“欺诈”行为的认定以及在保函止付的适用有不同的态度。

1、美国“实质性欺诈”。根据《美国统一商法典》第5章第109条:实质性欺诈指受益人欺诈极大损害了基础交易以致受益人无权期待赔付。

2、法国的“明显欺诈”,能够且应该通过审查基础交易合同及其履行情况得以确定的受益人权利的明显缺失,即存在明显欺诈行为,《法国民法典》第2321条规定:“受益人明显滥用或者明显欺诈的,或者受益人与指令人串通的,独立担保人不承担义务”。

3、英国法院在“Bolivinter Oil SA V Chase Manhatton Bank (1984)”案件及“Edward Owen Enginering Ltd V Barclay’s Bank International Ltd (1965)”案件中认为,除了受益人需明显欺诈以外,还要求银行对受益人的欺诈知情,即银行如果在善意的情况下依据票据信息相符的原则,对受益人支付索赔款项,保函申请人即承包商不应以存在欺诈为由申请支付令,这也在一定程度上坚持了保函的独立性,因为欺诈仅仅是保函止付的例外情形,从维护金融秩序稳定的角度来看,这无疑是有好处的。

(三)受益人滥用法律

如果明显的欺诈不能成立,法院将审查债权人是否实施了滥用法律的索赔行为。当业主的索赔旨在引起银行或承包商的损失,或者旨在迫使承包商修改基础合同条款,或者纯粹是为了从银行取得外汇,该索赔即为滥用法律。瑞士和荷兰的法院认为,当保函申请人严格旅行了基础合同的事实清楚,而保函受益人仍进行索赔的,也构成滥用法律。

(四)基础合同违反公共秩序

大多数国家的法院认为,当基础合同违反公共秩序而保函受益人仍提出索赔时,银行或保函申请人有权止付。

(五)显失公平

在新加坡,除了“欺诈”之外,“显失公平”也可被法院用作开具止付令的依据。新加坡法院未在判例中对保函中“显失公平”下明确定义,即未对何种情形构成“显失公平”取决于每个案件的具体事实作出明确表述和归纳。根据新加坡法院的判例不难看出,显失公平往往是承包商由此而承担不可弥补的损失。新加坡的法院在对待因“显示公平”而导致的止付问题上的处理方式非常灵活。上诉庭判例“Eltraco International Pte Ltd V CGH Development Pte Ltd”中说“根据履约保函的文字表述来看,虽然受益人有权随时要求担保人支付保函中规定的金额,但是法院为保障公正,依然可以行使其自由裁量权限制受益人依据保函索赔的权利,对显失公平的部分金额发出支付令。”这意味着承包商可以使履约保函的部分金额被止付,避免业主不合理地得到保函的全部金额。


法院在审查支付令的过程中,必须要考虑到见索即付保函的独立性。根据大多数国家的法院实践,如果不颁布止付令将给保函申请人即承包商带来不可弥补的损失时,法院根据承包商提供的有限证据,不必业主与承包商双方都到场即可颁发止付令。

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